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    PPP项目公司中政府方“一票否决权”的设定与行使


    文丨师广波  王玉翠

          为保证PPP项目的实施不偏离项目初衷,保持项目的公众性和公益性,在PPP项目公司的治理结构中,政府方往往要求对项目公司的相关经营和决策事项享有“一票否决权”。那么,什么是“一票否决权”,哪些事项需要政府方“一票否决”,政府方如何行使否决权,设定“一票否决权”需要考虑哪些因素,在政府方股东不控股的情况下,如何保持政府方“一票否决权”与社会资本自主经营权的平衡。本文试对上述问题进行探讨。


    关键词:PPP  项目公司  政府方  一票否决权 

     
    一、“一票否决权”的概念
        

     

         一些国际组织中,为了突出和强调某些或某个主体的地位,赋予部分主体一票否决权,如在联合国,五个常任理事国享有安理会一票否决权;在亚投行,中国在重大决定上拥有一票否决权。

         在国内私募股权投资领域,“一票否决权”制度比较普遍。投资人即资金的提供方为控制投资风险,通常会在投融资协议中设定若干保护性条款,其中之一就是要求对某些特定事项的决策拥有“一票否决权”。

           至于何为“一票否决权”,我国法律目前没有明确的界定。实践中一般认为,“一票否决权”指在投票选举或表决中,只要有一张反对票,该候选人或者被表决的内容就会被否定。具体到公司领域,是指在股东会、董事会或监事会对某些特定事项的表决时,只要享有“一票否决权”的主体投反对票,则该决议事项将不能通过,而不管其他主体反对或赞成。换言之,只有当持有“一票否决权”的主体投赞成票,且赞成票比例达到公司章程约定的有效赞成比例时,相关决议方可有效通过。

     

    二、在公司治理架构中设定“一票否决权”的法律依据

             在公司法律实践中,“一票否决权”的运用需区分有限责任公司和股份有限公司,因实操中PPP项目主要采用有限责任公司的形式,本文主要探讨有限责任公司形式下的“一票否决权”。此外,“一票否决权”是公司治理架构的重要组成部分,由公司章程来设定,主要体现在公司组织机构形成决议的过程中,因此以下主要从股东会、董事会、监事会三个公司组织机构层面来讨论。

    (一)股东会

           我国《公司法》第42条规定,“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”第43条规定,“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。

           根据上述规定,《公司法》并不强制要求有限责任公司的股东在行使表决权时“同股同权”,除第43条中规定的特殊决议事项外,公司章程可以规定股东可以不按出资比例行使表决权,也即表明有限责任公司章程可以规定股东会表决时部分股东可享有“一票否决权”。

    (二)董事会

            我国《公司法》第48条规定,“董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签。董事会决议的表决,实行一人一票。”

           从以上规定可以看出,我国公司法对于有限责任公司董事会的议事方式和表决程序,未做具体规定,只规定了某些必须的、基本的法定议事程序,其他留给公司股东就董事会的议事方式和表决程序通过公司章程加以约定。因此,股东通过章程规定部分董事对董事会决议享有“一票否决权”并不违反相关法律规定。

    (三)监事会

            我国《公司法》第55条规定,“监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。”

          可见,《公司法》仅规定了监事会决议的基本议事规则,即“半数以上通过”,并未对表决权数做出明确规定,而是交由股东通过意思自治自行设定,即允许公司章程在不与公司法相冲突的情况下自由约定。因此,除非《公司法》或其他法律、法规、规章等有相反规定,有限责任公司监事会可以创设一票否决权制度。


    三、PPP项目公司中设定政府方“一票否决权”的必要性

            PPP项目中项目公司是政府与社会资本进行合作的重要载体,双方的合作主要通过项目公司来实现,而项目公司主要由社会资本方经营管理,因此,为保证社会资本经营管理下的PPP项目能真正实现政府实施该项目的目的,保证其不偏离公共服务的属性,不损害公共利益,政府方除通过与PPP项目公司签署PPP项目合同来促使PPP项目顺利进展之外,在指定出资代表参股项目公司的情形下,有必要赋予其在项目公司组织机构中享有“一票否决权”,以通过对项目公司的微观经营控制,来促使项目公司履行对PPP项目投资、建设、融资、运营与维护、移交等义务。

            在PPP项目中,双方的利益目标有所不同,社会资本追求自身利益的最大化,而政府方则追求社会效益的最大化。由于PPP项目多为基础设施和公用事业,投资周期长、投资额度大、社会关注度高、大多关系公共安全与公众利益。如果完全允许社会资本自主经营与决策,而不加以限制,很可能背离政府方采用PPP模式的初衷,也不符合政府方应承担的职责。因此为了保证公共安全与公众利益,政府方出资代表作为公共部门理代表应承担对社会资本的监管责任,纠正社会资本在逐利因素作用下的决策弊端,进一步提高项目公司的效率与质量,以实现社会效益的最大化,最大程度上避免PPP模式下公共产品服务的缺陷,此时应允许政府方出资代表对涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全等事项等此类事项享有一票否决权。

            一般的公司中,投资人根据出资份额享有股权比例,公司控制权的分配与股权比例大体相同,但在PPP项目公司中控制权的分配不必然等同于公私双方的股权比例。根据现行PPP政策,政府方出资代表在项目公司中所持股份不能超过50%,在其不控股的情况下,为保证其对项目公司有相应的影响力,政府方有必要采取相应措施以确保项目公司的经营决策不损害公共利益,赋予政府方出资代表在项目公司决策中的一票否决权是一项有效的措施。

           此外,赋予政府方出资代表一票否决权,在项目公司公司经营活动过程中,社会资本至少会有所顾忌,会充分考虑政府方的关注和态度,会考虑项目所影响的公共利益,在作出决策之前也会与政府方充分协商,因此,一票否决权对于作为项目公司大股东或实际控制人的社会资本方依法合规经营项目公司,在道德上有一定约束作用。

     

    四、政府方“一票否决权”的具体设定方式

          PPP项目公司中的“一票否决权”实质是一种不以股权为基础的对项目公司经营决策的控制和影响,主要通过PPP项目公司股东协议、公司章程等合同形式来规定公司管理权的分配,即在PPP项目公司治理结构中实现。

    (一)PPP项目公司股东会中的一票否决权

           实务中PPP项目公司股东结构按照出资比例可分为三类:一是社会资本全资控股;二是政府出资代表象征性参股。政府为了获得一票否决权和知情权,象征性地出资较小的比例,一般在10%以下;三是政府出资代表实质性参股,一般在10%以上,但不超过50%。现实中第一种类型由社会资本全资控股的较少,多数项目采用后两种类型。

            在政府方参股的项目公司中,股东会的表决机制有的分为二级:一般事项由代表二分之一以上的表决权的股东通过;特别事项(如作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式、延长经营期限、制定和修改项目公司章程、对外担保、股权质押的决议,下同)需要由代表三分之二以上表决权的股东通过。也有的分为三级:一般事项由代表二分之一以上的表决权的股东通过;特别事项需要由代表三分之二以上表决权的股东通过;特别重大事项(涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全、项目公司股权变动等)由全体股东一致通过。

           不论几级表决机制,政府方出资代表对特别重大事项(涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全等)应享有一票否决权。有的项目甚至出现政府出资方仅持有“1元金股”,但拥有对项目公司融资、抵押、质押、改制等重大决策的“一票否决权”。

    (二)PPP项目公司董事会中的一票否决权

           鉴于项目公司的经营管理主要由董事会负责,政府方在实际操作时需更加注意董事会的一票否决权。PPP项目中董事会的组成原则基本上是基于股东比例来分配各方委派的董事,但在政府出资代表行政性参股或实质性参股的情况下,政府方为了避免社会资本完全控制董事会,在委派董事人数上并不完全遵循股权比例。

           董事会的决议机制为为一人一票,不论是否按股权比例分配董事名额,也不论董事会采取什么样的议事规则,是否同上述股东会一样采用二级或三级表决方式,政府方出资代表委派的董事对项目公司经营中涉及影响公共利益或公共安全的事项拥有一票否决权。此处应注意政府方出资代表委派的董事享有的一票否决权,应与股东在股东会所有享有的一票否决权对应。

    (三)PPP项目公司监事会的一票否决权

           监事会是项目公司的监督机构,依法行使监督权,确保项目公司依法经营,维护股东利益。一般情况下,监事会没有特别重大事项需要政府方委派的监事行使“一票否决权”。笔者提供法律服务的PPP项目中,社会资本对监事会席位一般不会过于关注。因此,为保持政府方对监事会的控制权,更好地监督项目公司依法合规运营管理,也可以不设监事会,仅由政府方委派一名监事,能够完全实现政府方控制监事会的目的。

     

    五、政府方行使“一票否决权”应注意的问题

    (一)根据项目具体情况约定“公共利益”的具体情形

           我国《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”财政部《PPP项目合同指南》关于“争议期间的合同履行”规定:“鉴于PPP项目通常会涉及公共安全和公共利益,为保障项目的持续稳定运营,通常会在争议解决条款中明确规定在发生争议期间,各方对于合同无争议部分应当继续履行,除法律规定或另有约定外,任何一方不得以发生争议为由,停止项目运营。”国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第74条亦规定:“诉讼或仲裁期间项目各方对合同无争议的部分应继续履行;除法律规定或另有约定外,任何一方不得以发生争议为由,停止项目运营服务、停止项目运营支持服务或采取其他影响公共利益的措施。”2017年《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第42条规定:“合作项目争议解决期间,协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务,不得擅自中断公共服务的提供。”

          但何为PPP项目中的“公共利益”,以上规定均未明确界定。公共利益长期以来都是政治、法律领域争论的核心概念,常因体现权力正当性来源、行为价值判断的基础、法律保护的目标,而被广泛的援引。这也造成了在PPP项目谈判中,社会资本方可以接受政府方的“一票否决权”,但不能接受仅简单的将否决权的对象抽象为“公共利益”。因此,需要结合项目的具体类型、规模、潜在受众等多个因素,与社会资本协商确定项目所涉“公共利益”的具体指向,以防止“一票否决权”的滥用,也为具体行使该权利提供明确的指引。

    (二)避免“一票否决权“的滥用

            PPP项目公司经营管理权重点在于社会资本方,如政府方过多参与项目公司的经营管理,则会大大降低企业的运行效率,不符合市场经济条件下资源配置的原则。因此“政府方虽然享有“一票否决权”,但应以维护项目的公共服务属性和有序推进项目的实施为目的,不可滥用该权利,阻碍或限制社会资本对项目公司的正常经营管理,甚至侵犯社会资本合法权益,如此将导致双方权利义务的失衡,最终将影响项目的顺利实施,难以实现共赢共利的局面。

    (三)在项目公司章程中明确约定“一票否决权”

           “一票否决权”是一种“约定”权利,属于意思自治范畴,因此需要在PPP项目相关文件中明确约定。“一票否决权”的行使除影响政府方和社会资本之间的权利义务外,因其往往涉及公共利益,牵涉社会大众和第三方的利益,影响项目公司与善意第三人的交易秩序,因此除在项目实施方案、项目合同、股东协议作出设定和约定外,在项目公司章程中要对“一票否决权”的具体情形和行使方式作出明确、清晰的规定和固定,以便通过章程的公开,实现“一票否决权”对外的公示。

    (四)正确使用“一票否决权”的表达方式

          关于“一票否决权”的表述方式,实践中常见的有两种,以股东的“一票否决权”为例,一种表述方式为:“股东会对所议事项作出的决定由持多少表决权的股东表决通过方为有效;但以下事项的表决还需取得某某股东的书面同意方能通过”;一种表述方式为:“下列事项,经全体股东一致通过方为有效”。这两种表述方式实际都能达到“一票否决”的效果,但存在很大的区别。第一种表述方式授予了特定股东对特定事项的“一票否决权”;而第二种表述方式则为所有股东对于特定事项均设定了一票否决权。因此,在具体设定时,应注意上述表述的区别。

     

    六、小结

         由于PPP项目参与双方的特殊性,PPP项目公司与一般公司不同,其股东一方是代表公权力的政府方出资代表,因此一般公司的控制权分配不能完全适用于PPP项目公司。为维护公共利益,保持PPP项目的公共服务和公益属性,克服社会资本方的逐利性,需要从项目公司不同的组织机构中赋予政府方相应的“一票否决权”,并设定具体的情形。但政府方行使该权利,应以维护项目的公共服务属性和有序推进项目的实施为前提,尽量避免以“一票否决权”的形式干扰项目公司正常经营管理,保障PPP模式的顺利运行。

     

     

     

     

     
     

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