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    国有企业员工持股计划实施法律分析——以新三板挂牌企业为例

    文丨徐菲

    内容摘要:国有企业员工持股计划试点工作在全国范围内如火如荼地开展中,笔者的顾问单位很荣幸作为山东省第一批五家试点单位的企业之一。然而在员工持股计划制定以及后续实施过程中,笔者认为目前国资监管规定与新三板市场业务规则存在较多不一致之处,面对国有企业混合所有制改革实施的必要性以及员工持股计划实施中遇到的障碍及困难,笔者从法规制定层面以及实践中面临的问题两方面分别展开论述。

    关键词:新三板挂牌国有企业 员工持股计划 定向增发
     

    中共十八届三中全会以来,党中央、国务院对于混合所有制改革多次做出了重要部署。2016年8月随着国务院国资委下发《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》(以下简称“《试点意见》”),国有企业混合所有制改革又再一次被提上日程,受到广泛关注。不可否认,国有企业混合所有制改革特别是实施员工持股计划,无疑是为国有企业的加速发展注入强心剂,有着“牵一发而动全身”的积极影响,在防止国有资产流失、防止不正当利益输送等方面都起到正面的引导作用。《试点意见》的颁布,可谓是专门针对国有企业员工持股计划的顶层设计,通过员工持股计划,制定相关激励事项和约束条件,能够有效激发员工进取热情,不断提升自我,为企业创造更多的价值,同时能够很好地解决人才流失问题。【1】而对于新兴的新三板市场而言,股权激励同样是处于试水阶段,相对于新三板11343家挂牌公司而言,披露股权激励方案的挂牌公司简直是“九牛一毛”,而在新三板市场上的国有企业发布员工持股计划的,不足10家。【2】

    面对国有企业员工持股计划在全国范围内试点工作的开展,作为新三板挂牌公司的国有企业又会面对怎样的挑战和困惑,又该如何借助此次混合所有制改革进一步提升在资本市场上的融资能力、适应能力呢?本文以新三板挂牌国有企业为例具体展开分析。


    一、国有企业员工持股计划法规与新三板业务规则的对比分析

    自2016年以来,国家针对国有资产监督管理、国有企业混合所有制改革特别是员工持股相继出台了一系列办法及意见,山东省也针对本省国有企业实际情况出台了《山东省属国有企业员工持股试点工作实施细则》(以下简称“《实施细则》”)。作为既是国有企业又是新三板挂牌公司的企业,在法律适用上既要达到国资委的监管要求,又必须遵守新三板市场规则,但是实践中国资规定与新三板市场规则存在着许多不同乃至矛盾之处,总结如下:     

    (一)对持股平台的要求不同

    《试点意见》中第三条第六款明确规定“持股平台不得从事除持股以外的任何经营活动”。而根据《非上市公众公司监督管理办法》(以下简称“《监督管理办法》”)相关规定,为保障股权清晰、防范融资风险,单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台,不具有实际经营业务的,不符合投资者适当性管理要求,不得参与非上市公众公司的股份发行。上述部门规章的冲突表明,作为新三板挂牌国有企业而言,已经无法通过新设立员工持股平台的方式参与公司的定向增发,这无疑在一定程度上大大降低了国有企业选择持股方式的范围,降低了灵活性。而又因为私募基金对合格投资者有明确要求,《监督管理办法》对于参与定向增发的人数有上限要求,从而导致新三板挂牌国有企业在员工股权激励方案在持股方式的选择范围上十分有限。

    (二)对持股对象要求不同

    《试点意见》第三条第一款规定“参与持股人员应为在关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干,且与本公司签订了劳动合同。党中央、国务院和地方党委、政府及其部门、机构任命的国有企业领导人员不得持股。外部董 事、监事(含职工代表监事)不参与员工持股。如直系亲属多人在同一企业时,只能一人持股。”而《管理办法》第三十九条规定参与定向增发的特定对象是可以有监事的,且并没有排除外部董事。也就说新三板挂牌国有企业实施股权激励,监事、外部董事是不能够参与员工持股计划的。

    (三)对持股数量的要求不同

    《试点意见》第三条第四款持股比例要求“员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%,单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%”,即《试点意见》是在持股比例上对员工持股有明确要求。而《管理办法》第三十九条规定,挂牌公司可以向特定对象发行股票,对于特定对象为公司董事、监事、高级管理人员、核心员工以及符合投资者适当性管理规定的合格投资者来说,合计不得超过35名。国资管理规定和新三板业务规则分别从持股比例及持股人数上做出了不同的限制要求。

    (四)对股权转让的限制不同

    《试点意见》第四条第三款明确规定“实施员工持股,应设定不少于36个月的锁定期…持股员工因辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开本公司的,应在12个月内将所持股份进行内部转让”。而新三板市场对于公司挂牌之后参与进来的员工持股的流转并没有限制性约定,而是更多地赋予了公司自主权,可以通过协议或者章程予以约定。


    二、新三板挂牌国有企业实施员工持股计划的必要性分析

    (一)对于不断深化国企改革、发展混合所有制经济有着积极影响

    新三板挂牌国有企业实施员工持股计划,是国有企业改革不断深化的重要表现,对于优化公司资本结构、完善公司治理有着重要意义,代表着国企员工持股计划已经初步进入实践阶段。

    (二)有利于优化公司资源配置,吸引人才

    国有企业创新发展不前、人才流失现象一直是亟待解决的焦点问题。优秀员工、高素质科研人员、经营管理人员和业务骨干是企业发展之本,在如今知识时代,人才因素在企业发展中占据着越来越重要的地位。新三板挂牌国有企业实施员工持股计划有利于企业留住对企业发展贡献大的核心人才,人才对于企业的认同感、归属感对于企业的长远发展十分重要。通过实施员工持股计划,让员工真正成为公司的股东,行使股东权利,与企业成长共进退,是一举多得的措施。

    (三)新三板挂牌企业争做国有企业员工持股计划的试点单位,对于不断完善员工持股法律法规具有重要的借鉴意义

    国有企业员工持股计划目前尚处于试点阶段,新三板挂牌企业作为已经对接资本市场,公司管理机制较为完善,具有一定同行业试产竞争力的企业,是十分契合试点企业要求的。同时,新三板挂牌企业作为非上市公众公司,又有着自己特殊的身份属性,运行着全国中小企业股份转让系统专门的业务规则。因此,新三板挂牌国有企业实施员工持股计划的实践经验不论是对于几百家新三板挂牌的公司来讲,还是对于国有企业来说,都具有十分重要的借鉴意义。


    三、新三板挂牌国有企业实施员工持股计划的复杂性分析

    (一)适用法律的分散性

    不同于上市公司在实施股权激励上有明确的法律规定可以参考,如《上市公司股权激励管理办法》、《国有控股上市公司(境内)实施股权激励实行办法》等,新三板挂牌公司作为非上市公众公司,国家并没有出台针对非上市公众公司股权激励的专门法规,一般适用于《公司法》、《合伙企业法》,特殊行业则适用特殊规定,如金融行业则适用《财政部、中国人民银行、中国银监会、中国证监会、中国保监会关于规范金融企业内部职工持股的通知》。因此,对于新三板挂牌的国有企业,目前在法律适用上还未有自己的一套专门体系的法规以及指导意见。这就必然造成新三板挂牌国有企业实施员工激励在法律适用上的分散性,要同时满足国资监管和新三板市场的各项法规要求,又要兼顾各项规定之间的冲突。国资监管法规和新三板交易规则出台时间的不一致,内容上的不一致性,都为新三板挂牌国有企业在操作员工持股方案上增加了难度。

    (二)程序的繁琐性

    作为新三板挂牌国有企业,在实施混改同时引进核心员工、战略投资者,不符合《企业国有资产交易监督管理办法》第四十五条、第四十六条可以采取非公开协议方式增资的,应通过产权交易机构网站对外公开征集投资方。也就是说新三板挂牌国有企业在实施股权激励定向增发时,除必须履行国资监管部门的审批流程,还需要到产权交易中心履行进场交易的程序,在确定摘牌投资者后,才能继续履行新三板定向增发的流程。上述规定在一定程度上增加了新三板挂牌国有企业定向增发程序的繁琐性。笔者目前参与的新三板挂牌国有企业员工持股项目中,就面临上述问题。因此,如何衔接好各个主管机关的职责履行程序,合法合规的设计员工持股计划的可行方案是十分必要且重要的。

    (三)时间周期长

    因新三板挂牌国有企业实施员工持股计划的程序复杂性,就必然导致整个方案实施的时间周期较长且具有不确定性。非国资背景的新三板企业的定向增发,从与合格投资者谈判到在全国中小企业股份转让系统披露完成《股票发行情况报告书》一般不到六个月时间。而从目前操作的项目来看,单从制定时间计划进度表就已经接近十二个月,在这个过程中是需要新三板挂牌国有企业、股东、合格投资者、符合要求激励要求的员工、中介机构以及监管单位通力配合的情况下才能实现。如果其中任何一个环节出现延迟,对于整个方案的实施进度都会造成影响。


    四、对于新三板挂牌国有企业实施员工持股计划的建议

    (一)建议制定新三板企业员工持股的专门业务规则

    新三板作为经国务院批准,依据《证券法》设立的全国性证券交易场所,应该充分认可新三板作为独立市场的地位。笔者认为全国中小企业股份转让系统应该针对新三板挂牌企业的员工持股计划制定专门的业务规则,建立符合新三板挂牌公司条件的规定。对于新三板挂牌国有企业,应该充分认可新三板市场的独立定位,在国有企业履行完国资监管部门以及上级集团的内部审核流程,严格完成审计评估工作后,是否可以在满足一定前提条件(主要为保证国有资产交易合法合规,不造成国有资产流失)的情况下,就员工参与定向增发,特别是同时引进战略投资者的情况下,采用非公开协议的方式进行增资,确定定向增发的价格以及投资主体,从而减少在产权交易中心公开征集投资者的环节,一是可以大为减少整个新三板挂牌国有企业的操作流程时间,二是可以更有利于新三板挂牌的国有企业的市场竞争活力,促进股权的流动性交易。

    (二)加强对新三板挂牌国有企业高管人员的法规政策的培训

    国有企业实施员工激励政策,出发点之一是改善国有企业的股权配置,提高国有企业的市场竞争力,但更为重要的是赋予员工治理企业的权利。然而在实践中,很多国有企业,特别是省属二级企业、三级企业对于国家出台的有关混合所有制改革、国资监管甚至是关于员工持股计划的法规、政策并不了解。这就在一定程度上很容易造成政策的下达与执行难度,造成员工对于股权激励响应不积极,上级集团强行摊派的情形,既不能实现员工激励的效果,也不能优化企业的股权结构。因此新三板挂牌国有企业在实施员工股权激励时,应建议项目律师、主办券商以及上级集团领导应在充分解读法规政策的同时,加强对企业高管人员以及符合员工持股条件的核心人员的培训,使得员工持股计划的参与主体都能充分理解制度,充分行使自身的权利。


    五、结束语

    笔者认为,新三板挂牌国有企业实施员工股权激励是势在必行的,也是利大于弊的举措,国有企业应当把握好目前的试点工作机遇,积极推进员工持股计划,为后续国有企业放开员工持股计划打下稳定的实践根基,提出更加切实有效的改革意见。

     

    注释:

    [1]《新三板国有企业业绩中报点评,26 家新三板国企中已有三家实施员工持股计划》,wind资讯,袁季(分析师、首席研究官) ,2016.8.31

    [2]《新三板股权激励受限 合格投资者等制度待完善》,《新三板日报》,陈健宓,2017.6.14

     
     

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