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建工环资法评(第八期)|未取得项目立项手续签订的建设工程总承包合同效力问题探析

文丨李恒
 

【摘要】未取得项目立项手续签订的建设工程总承包合同效力,涉及建设项目立项的法律界定和实务操作、影响合同效力的法律认定等问题。本文从法律上对项目立项法规进行了研究,并分析了较多采用工程总承包模式的风电站项目与光伏电站项目的立项问题,重点研究了项目立项与工程总承包合同效力认定的逻辑关系、工程总承包合同效力补正原则的适用、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》((法释〔2018〕20号),以下简称《建工司法解释二》)对工程总承包合同效力认定是否适用、发包人故意不办理立项手续的法律后果等问题,并对审判实务中法院审查合同效力、工程项目合同性质对合同效力认定的影响等问题,提出了若干意见,以期对建设工程总承包的理论完善与实务操作有所裨益。

 

【关键词】项目立项  工程总承包  合同效力

建设工程总承包合同与建设工程施工合同完全不同,本文对未取得项目立项手续签订的建设工程总承包合同效力问题,进行分析研究,提出了相应的处理意见和建议。

 

一、项目立项的基本问题

(一)项目立项的概念

项目立项指成立项目,特别是大中型创业项目或行政收费项目,要列入政府、社会、经济发展计划中。项目由项目实施组织决策者(一般是项目业主或称建设单位,有些情况下是项目申请人立项完成后成立项目法人作为项目业主)申请,得到政府发改委部门的审议批准,并列入项目实施组织或者政府计划的过程,即为项目立项。

项目分为鼓励类、许可类、限制类,相应的立项程序为备案或核准,项目申请人取得准予核准或备案的文件即为项目立项完成,准予核准或备案的文件即为项目立项手续。尽管核准和备案存在区别,项目核准程序更符合行政审批的法律特征,但是项目备案仍然是项目后续各项行政审批手续的前置申请要件,因此,笔者认为准予核准或备案的文件的法律意义在于项目得到了依法确立并允许项目业主组织实施;若未能取得准予核准或备案的文件,则表明项目未能依法确立,也不能组织实施,如风电站项目、光伏电站项目中更是如此。

(二)项目立项的基本法律规定

《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)规定:“对于企业不使用政府投资建设的项目,一律不再实行审批制,区别不同情况实行核准制和备案制。其中,政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准,其他项目无论规模大小,均改为备案制”,“要严格限定实行政府核准制的范围,并根据变化的情况适时调整。”国家发展和改革委员会2004年9月15日颁布了《企业投资项目核准暂行办法》(19号令),于2004年10月9日颁布了《外商投资项目核准暂行管理办法》(22号令)。

随着我国项目立项制度的改革变化,相应法规也发生修改变更。国家发改委2014年5月14日颁布了《政府核准投资项目管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号),自2014年6月14日起施行,《企业投资项目核准暂行办法》(国家发展和改革委员会第19号令)予以废止。2014年5月17日国家发改委颁布《外商投资项目核准和备案管理办法》(12号令)自2014年6月17日起施行,《外商投资项目核准暂行管理办法》(22号令)予以废止。2014年12月27日国家发改委又颁布关于修改《境外投资项目核准和备案管理办法》和《外商投资项目核准和备案管理办法》有关条款的决定,对《外商投资项目核准和备案管理办法》(12号令)个别条款作了修改。

2016年12月12日国务院颁布了《政府核准的投资项目目录》(2016年本) (国发〔2016〕72号)(以下简称《目录》,此前发布的2014年本、2013年本、2004年本目录均作废)规定:“一、企业投资建设本目录内的固定资产投资项目,须按照规定报送有关项目核准机关核准。企业投资建设本目录外的项目,实行备案管理。事业单位、社会团体等投资建设的项目,按照本目录执行。原油、天然气(含煤层气)开发项目由具有开采权的企业自行决定,并报国务院行业管理部门备案。具有开采权的相关企业应依据相关法律法规,坚持统筹规划,合理开发利用资源,避免资源无序开采。”

2016年12月14日国务院颁发了《企业投资项目核准和备案管理条例》,自2017年2月1日起施行。该条例是我国固定资产投资领域第一部行政法规,在转变政府投资管理职能、巩固企业投资主体地位方面具有重大意义。固定资产投资在我国经济社会发展中发挥着关键作用,《条例》进一步规范了政府对企业投资项目的核准和备案行为:一是规范项目核准行为。《条例》规定,对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等企业投资项目实行核准管理,其他项目一律实行备案管理。企业办理项目核准手续,仅需提交项目申请书以及法律、行政法规规定作为前置条件的相关手续证明文件;核准机关从是否危害国家安全,是否符合相关发展建设规划、技术标准和产业政策,是否合理开发并有效利用资源以及是否对重大公共利益产生不利影响等四个方面进行审查,审核期限原则上不超过20个工作日。二是规范项目备案行为。为了防止项目备案成为变相行政许可,《条例》规定,实行备案管理的项目,企业应当在开工建设前将企业基本情况,项目名称、建设地点、建设规模、建设内容,项目总投资额和项目符合产业政策的声明等四个方面的信息告知备案机关,并对信息的真实性负责;备案机关收到全部信息即为备案。备案机关发现已备案项目属于产业政策禁止投资建设或者实行核准管理的,应当及时告知企业予以纠正或者依法办理核准手续,并通知有关部门。三是加强事中事后监管。《条例》规定,核准机关、备案机关以及其他相关部门应当加强事中事后监管,落实监管责任,采取在线监测、现场核查等方式,加强对项目实施的监督检查;企业应当如实报送项目开工建设、建设进度、竣工的基本信息;核准机关、备案机关以及其他有关部门应当建立项目信息共享机制;企业在项目核准、备案以及项目实施中的违法行为及其处理信息,通过国家社会信用信息平台向社会公示。四是优化服务。为提高透明度,方便企业办事,《条例》规定,项目核准、备案原则上通过国家建立的项目在线监管平台办理;核准机关、备案机关应当通过项目在线监管平台列明与项目有关的产业政策,公开项目核准的办理流程、办理时限等,并为企业提供相关咨询服务。五是严格责任追究。《条例》对企业未办理项目核准手续开工建设或者未按照核准的建设地点、建设规模、建设内容等进行建设的,未按照规定备案或者向备案机关提供虚假信息、投资建设产业政策禁止投资建设项目的,以及核准机关、备案机关及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为,规定了明确的法律责任。

2017年3月8日国家发改委颁布了《企业投资项目核准和备案管理办法》,自2017年4月8日起施行,《政府核准投资项目管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号)废止。《企业投资项目核准和备案管理办法》系《条例》的配套制度。《条例》和《企业投资项目核准和备案管理办法》对原项目核准备案制度进行了修订和完善,修订前后的具体规定对比如下:


 

 

(三)核准、备案立项手续办理程序和所需材料(以山东省为例)

1.核准类项目

(1)项目范围

①企业投资建设的重大项目和限制类项目。

②外商投资项目(3000万美元以下县级受理)。

③境外投资项目。

(2)办理权限

①企业不使用政府资金,投资建设列入《政府核准的投资项目目录》的项目,共分农林水利、能源、交通运输、信息产业、原材料、机械制造、轻工烟草、高新技术、城建、社会事业、金融等11大类。按照国务院和山东省《政府核准的投资项目目录(2017年本)》规定的办理权限,分级办理。

②外商投资项目,包括中外合资、合作、外商独资、购并、增资等,按照国家发改委《企业境外投资管理办法》(第11号令)规定的办理权限,分级办理。

(3)申报材料——立项前需提交的材料

①丙级及以上资质的工程咨询机构编制的项目申请报告(省级核准项目为乙级及以上,国家级核准项目为甲级)。

②不需要新征建设用地的,提交原有土地证明;新征建设用地的项目,提交相应国土资源行政主管部门出具的预审意见,其中,经营性用地需提交土地“招、拍、挂”的批准文件,工业用地需提交土地“招、拍、挂”的《成交确认书》或《中标通知书》。

③相应环境保护部门出具的关于环境影响评价的审批文件。

④城市规划区内的重大项目,提交城市规划行政主管部门出具的规划预审意见。

⑤节能登记表或节能评估报告表(报告书)及其审查意见。

⑥安全审查意见。《山东省工业生产建设项目安全设施监督管理办法》(省政府令第213号)规定的应进行项目设立安全审查的项目,提交由安监部门出具的安全审查意见。

⑦按有关规定应提交的其他文件(如:水、电、煤等资源和能源供应的证明文件;地震设防或地震安全评价;雷击风险评估等)。

外商投资项目,项目申请人除提交上述文件外,还应当提交下列文件:

①合作各方签署的合作意向书或增资、购并的公司董事会决议。

②合作各方的资信证明和营业执照证明。

此外,凡需要核准招标方案的项目,要将项目招标方案一并上报核准。

(4)核准时效

项目核准文件有效期2年,自发布之日起计算。项目在核准文件有效期内未开工建设的,项目单位应在核准文件有效期届满30日前申请延期,发改部门应在核准文件有效期届满前做出是否准予延期的决定。项目在核准文件有效期内未开工建设也未向发改部门申请延期的,原项目核准文件自动失效,不得再作为办理有关手续的依据。

2.备案类项目

(1)项目范围

企业投资建设《政府核准的投资项目目录》以外的项目,无论规模大小,均实行备案制。

(2)办理权限

建设项目备案原则上实行属地管理,上级部门规定的特殊情况除外。

(3)申报材料——立项前需提交的材料

实行备案管理的企业投资项目,企业应当在开工建设前通过在线审批监管平台将下列信息告知备案机关:

①企业基本情况;

②项目名称、建设地点、建设规模、建设内容;

③项目总投资额;

④项目符合产业政策的声明。

备案机关收到前款规定的全部信息即为备案;企业告知信息不齐全的,备案机关应当及时指导补正。

企业需要备案证明的,可以通过在线审批监管平台自行打印或者要求备案机关出具。

 

二、风电站项目和光伏电站项目立项

由于风电站项目和光伏电站项目较为普遍的采用建设工程总承包模式,以下对这两个项目的立项分别说明如下:

(一)风电站项目

1.风电站项目立项实行核准制

根据《目录》可知,企业投资的风力发电项目立项实行核准制,由地方政府在国家依据总量控制制定的建设规划及年度开发指导规模内核准。

2014年以来,《国家发展改革委、中央编办关于一律不得将企业经营自主权事项作为企业投资项目核准前置条件的通知》(发改投资〔2014〕2999号)、《精简审批事项规范中介服务实行企业投资项目网上并联核准制度的工作方案》(国办发〔2014〕59号)、《清理规范投资项目报建审批事项实施方案》(国发〔2016〕29号)等文件陆续出台,目前风电站项目核准前应取得项目列入建设规划及年度发展计划文件、用地预审意见、规划选址意见、水土保持批复和社会稳定风险评估报告。[1]

风电站项目前期审批部门多,办理程序比较复杂。项目开发手续方面,除取得核准文件以及核准前置的项目列入年度发展计划的文件、用地预审意见、规划选址意见、水土保持批复以及社会稳定风险评估报告外,还需取得环境影响评价批复意见、文物保护和考古许可、压覆矿审查意见以及电网接入意见等审批文件,以及依据根据每个项目的特殊情况,可能还需要取得洪水影响评价、民用机场安全环境保护意见、风景名胜区保护审核、用林(草原、沙化土地等)审批文件、自然保护区审核意见、农用地转用、征地、临时用地审批以及其他应当办理的审批文件。

2.风电站申请立项前置批文的法律风险[2]

实践中,地方政府或企业投资建设风电站项目的,需向相关主管部门申请“关于请协助推进项目前期工作的批文”(俗称“路条”),作为申请项目环评、土地预审、选址等前期文件审批及风电站项目正式核准的前置条件。该批文虽然并非发改委对风电站项目的最终核准,但仍是申请发改委正式核准发电项目的前置条件,只有取得该批文才能展开后续的项目核准申请工作。然而,部分地区如三北地区(华北、东北、西北)由于近年来经济增速放缓,大型耗电企业较少,冬季供暖以火电为主要来源,导致本地风电消纳能力不足,加之跨地区电网建设进展缓慢、电力产能市场交换能力不足等原因,风电利用率低,弃风限电问题严重,根据2013年国家能源局《关于做好2013年风电并网和消纳相关工作的通知》等政策规定,风电利用率很低的地区在解决严重弃风问题之前原则上不再扩大风电建设规模,因此,在该类地区,“关于请协助推进项目前期工作的批文”申请获批困难。故而,风电开发企业开发风电站项目时,存在难以获得立项前置批文、立项工作无法有序展开的法律风险。

(二)光伏电站项目

1.光伏电站项目立项实行备案制

根据国家能源局《光伏电站项目管理暂行办法》(国能新能[2013]329号)要求,自2013年8月29日起光伏电站项目已由核准制改为备案制。目前,光伏电站项目由省级能源主管部门依据国务院投资项目管理规定实行备案管理;其中分布式光伏发电项目实行分级备案管理,可将备案权限下放到区(县)能源主管部门,具体备案办法由省级人民政府制定。

光伏电站项目的项目单位提出备案申请时,一般应提供项目实施方案(主要包括规划选址、太阳能资源测评、建设规模、建设条件论证、电力送出条件和电力消纳分析)、项目场址使用或租用协议、省级电网企业出具的并网审核意见、项目单位营业执照及其他相关文件。项目备案完成后,还需办理规划选址、土地预审、环境影响评价、节能评估、社会风险评估等支持性文件。分布式光伏发电项目的备案和建设流程则相对简便,后续的规划选址、土地预审、环境影响评价等支持性文件均可免除。实践中,对于光伏项目的备案程序和文件要求,各省级地方政府的规定不尽相同,具体应根据相应投资主管部门的要求办理。

2.建设规模指标对光伏项目备案的影响[3]

光伏电站项目能否成功备案,除提供规定的备案材料外,还取决于年度新增备案项目的规模。关于项目备案和建设规模指标的关系,目前的情况是二者是不一致的,或者说大部分情况下是不一致的。虽然按照国家规定,或者光伏项目管理规定,备案规模应该和建设规模指标一致,但是实际执行的时候很多地方都没有做到,尤其是光伏电站备案这个权限下放以后,地方对国家确定的光伏电站建设规模完全不考虑或者很少考虑,导致了目前出现非常严峻的项目“超备”现象,就是备案的项目规模远远大于国家以及省里面的光伏电站建设指标。虽然有备案,但是没有纳入规模指标,这个项目会有很大的风险。

依据《光伏电站项目管理暂行办法》第九条规定,本地区本年度新增备案项目的规模上限为以国务院能源主管部门下达的本地区年度指导性规模指标,扣除上年度已办理手续但未投产结转项目后的规模。当申请项目的累计规模超出该地区年度指导规模时,当地能源主管部门便会停止受理项目备案申请。但是不需要国家资金补贴的分布式光伏发电项目不纳入年度指导规模管理范围。并且,根据国家能源局最新公布的《2016年光伏发电建设实施方案》(国能新能[2016]166号),利用固定建筑物屋顶、墙面及附属场所建设的光伏发电项目以及全部自发自用的地面光伏电站项目不限制建设规模,各地区能源主管部门随时受理项目备案,电网企业及时办理并网手续,项目建成后即纳入补贴范围。

 

三、未取得项目立项手续签订的建设工程总承包合同效力问题

(一)项目立项与工程总承包合同效力的逻辑关系

项目立项涉及国家固定资产投资的国家宏观政策,如前所述,项目准予核准或备案的文件的法律意义在于项目得到了依法确立并允许项目业主组织实施;若未能取得核准或备案文件,则表明项目未能依法确立、也不能组织实施。而且,建设工程项目的土地、规划、施工等审批手续,均要以取得立项手续为要件。

《招标投标法》第九条明确规定:“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。”这是项目建设单位进行招标的前提条件,对于工程总承包招标而言(不同于工程施工招标),项目立项手续即为工程总承包招标的前置条件。因此,立项手续涉及招投标市场秩序。

2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》“建市规〔2019〕12号”第七条规定:“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目,应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目,原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包;其中,按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》“法〔2019〕254号”规定:“三、关于合同纠纷案件的审理。30.【强制性规定的识别】合同法施行后,针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效,不当扩大无效合同范围的情形,合同法司法解释(二)第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出,审判实践中又出现了另一种倾向,有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”,不影响合同效力。这种望文生义的认定方法,应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。”

因此,我们认为违反了项目立项及招投标法的上述强制性规定,应当属于影响工程总承包合同效力的“效力性强制性规定”,项目立项与工程总承包合同效力存在直接的逻辑关系。

(二)《建工司法解释二》第二条对于工程施工合同效力认定规则,不适用于工程总承包合同的效力认定

《建工司法解释二》第二条规定,未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的,将导致双方签订的施工合同无效。但是工程总承包完全不同于工程施工(总)承包,工程总承包合同签订时,项目通常属于前期阶段,不具备办理建设工程规划许可手续的条件,实践中还有部分建设单位将办理项目施工前有关审批手续(包含建设工程规划许可证、施工许可证等)的义务一并委托给总承包人办理。如果按《建工司法解释二》第二条的规定,认定未取得工程规划许可证的工程总承包合同无效,则显然不符合工程总承包的承包模式和实际情况,也势必会造成认识和实务操作上的混乱。因此,《建工司法解释二》第二条对于工程施工合同效力认定规则,不适用于工程总承包合同的效力认定。

(三)注意把握合同效力补正的时间节点“起诉前”

合同效力补正理论,指当事人所订立的合同欠缺有效要件,当事人可以通过事后行为补正或实际履行而使合同满足有效的条件,促使合同有效。在我国,合同效力补正理论,已由最高人民法院在司法实践中通过发布司法解释的方式确立。《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中对开发商补办手续规定宽展到一审诉讼期间,《关于审理商品房买卖纠纷若干问题的规定》对开发商补办相关开发手续也宽展到一审诉讼期间,这些规定在实践中,都取得了较好的社会效果。

《建工司法解释(二)》第二条规定同样应用到了合同效力补正理论。同样,在建设工程总承包合同中,合同效力补正也应当适用。就合同效力补正的时间节点而言,没有统一标准,不同司法解释的规定也不尽一致,实践中应注意区分。时间节点补正往往采用“一审法庭辩论终结前” 或“起诉前”,建设工程总承包合同的效力补正时间节点可以参照《建工司法解释(二)》第二条的规定,将补正时间节点设定为“起诉前”。因此,笔者认为,对于未取得未取得建设工程项目核准或备案等立项手续的工程项目,当事人签订的建设工程总承包合同应当认定无效;但如果当事人在起诉前补办并取得建设工程项目核准或备案等立项手续的,建设工程总承包合同的效力得到补正,可以认定合同有效。

(四)发包人故意不办理核准或备案等立项手续手续的后果

根据相关法律规定,建设工程总承包合同中的发包人作为建设单位应当在发包前完成项目核准或者备案的立项程序,这是发包人的法定义务。当建设工程项目的各种立项手续已经具备办理条件,但发包人出于种种原因故意不办理,显然,发包人主观恶意明显,发包方请求确认合同无效,法院不应支持。但是,如果发包人能够办理立项手续而未在起诉前办理,总承包人可以起诉要求确认合同无效。这体现了诚实信用的基本原则。发包方能够办理而不办理立项手续,并以该理由起诉确认合同无效,违反了诚实信用原则。因此,笔者认为,如果发包人能够办理项目立项手续而故意不办理,发包人不能以其未取得建设工程项目核准或备案等立项手续为由主张建设工程总承包合同无效。

 

四、审判实务中应当注意的问题

(一)人民法院依职权主动审查工程总承包合同效力的问题

合同是现代社会最主要的经济手段,而合同的有效与无效则直接影响着当事人意图通过合同实现的目的能否得到实现。[1] 司法实践中,对合同效力的审查是处理建设工程施工合同纠纷的关键和首要问题,即便双方当事人对于合同效力未提出异议,人民法院亦应依职权主动审查确认合同效力,且不违反不告不理的民事诉讼原则。

在甘肃北方电力工程有限公司、青岛华建阳光电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷中[2],最高人民法院认为根据本案的情况,北方公司承包施工的工程符合必须进行招标的条件,依法应履行招投标程序。而北方公司与华建公司所签订的《土建及电气安装工程施工合同》并未履行招投标程序,违反了《招标投标法》的规定,依法应为无效。一审法院对案涉《土建及电气安装工程施工合同》的性质认定正确。另,合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力,是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。合同的效力问题,关涉合同的价值判断,对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求,人民法院可依职权主动进行审查。故北方公司在一审时虽未提出有关确认合同效力的诉讼请求,但基于前述分析,一审法院对案涉合同效力和性质认定,并不违反不告不理的民事诉讼原则。

应当注意的是,《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过 根据2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正)第五十三条规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形,当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”因此,如果在建设工程总承包合同纠纷案件中,当事人认为合同的效力与法院认定合同的效力不一致时,法院一般应当将合同效力作为焦点问题进行审理。

(二)要注意工程项目合同性质对合同效力的不同认定

在司法实践中,应当注意区分工程总承包合同与承揽合同不同性质对合同效力的不同认定。例如,屋顶光伏项目和光伏电站项目总包合同的定性就存在较大差异。屋顶光伏项目,因其建安施工内容较少,被认定为承揽合同更符合其合同内容。光伏电站项目,存在相对较多的建安施工内容,被认定为建设工程合同。根据现有判例梳理,绝大多数法院认定屋顶光伏项目总包合同为承揽合同;光伏电站项目总包合同则倾向于认定为建设工程合同,但也有不同的判例。对于建设工程总承包合同,应当从项目是否取得立项手续、是否属于必须招标的项目、承包人是否具备资质等方面审查合同效力。而对于承揽合同或设备买卖合同的效力则不能适用这些审查规则。

(三)效力补正规则的应用

当事人如以发包人未取得建设工程项目核准或备案等立项手续为由,向人民法院请求确认建设工程总承包合同无效的,人民法院应予以支持,但发包人在起诉前取得建设工程项目核准或备案等立项手续的除外。也就是说,发包人只要在起诉前未取得建设工程项目核准或备案等立项手续,即应认定合同无效。“未取得建设工程项目核准或备案等立项手续”是客观事实,并不包括对主观故意的判断。合同效力与当事人是否提出主张无关,也与当事人主张的内容无关,合同效力应是法院依职权审查的范畴。

如果发包人能够办理项目立项手续而故意不办理,发包人不能以其未取得建设工程项目核准或备案等立项手续为由主张建设工程总承包合同无效。这句话主要限定的是发包人的权利,并不涉及总承包人,仅当发包人以该理由起诉确认合同无效时,人民法院不予支持,保护了总承包人的信赖利益。

 
 

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