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助力战“疫”(二) 建筑企业应对迟延工期之法律建议

新型冠状病毒肺炎疫情对各行各业的正常生产经营造成了极大的障碍及损失,尤其是给建筑行业带来了巨大的考验及压力,如何在这场战“疫”中最大限度地管控法律风险、降低经济损失,是每个建筑企业面临的现实问题,基于疫情防控下的迟延复工、隔离观察、交通管制等对建筑企业的施工人员复工、建筑材料购买等造成重大影响并对商品房建设开复工造成实质影响。

基于我们在《助力战“疫”专题系列(一):房地产企业应对延期交房之法律建议》中的分析,本次疫情属特别重大公共卫生事件,疫情的发生难以预见、不可避免,并且在当前卫生医疗技术条件下为不可克服的,法律上应当认定为不可抗力事件,若建筑企业确因疫情不能如期开工、复工的,或在开工、复工后因此而延误工期的,施工企业可以将疫情作为承包方申请工期顺延的法定事由,即建筑企业无须承担因不可抗力造成的工期延误责任,但是否因该不可抗力事件导致的不能开工或复工或者对工期造成实质性影响以及不可抗力影响期间等,需要结合合同履行及相关证据等因素进行具体分析。

为实现建筑企业合法有据地免除因疫情导致的逾期开工、复工或开工、复工后工期延误的相关责任,结合我们建筑房地产法律服务经验,提出如下法律建议,供建筑企业参考:
 

一、严格响应政府部门关于建筑企业延迟复工的行政命令,服从政府安排,避免出现违法违规情形,同时积极参与疫情防控工作。

首先,根据《突发事件应对法》等相关规定,建筑企业若在现阶段疫情尚未得到全面解决和控制的情况下,不服从政府有关疫情防控的各类命令及决定,包括但不限于停工、暂缓开复工、人员隔离、物资征用等,相关责任单位和人员将可能依法承担相应的民事、行政及刑事责任。

其次,根据《传染病防治法》、《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规规定,作为建筑企业,还需积极配合疾控机构、医疗机构、卫生行政部门对疫情的调查、取证、采样和隔离等工作,及时报告相关病人及疑似病例。

 
二、密切关注政府主管部门随时发布的与建筑工程行业相关的通知、规定,并及时作出相应的调整、应对和配合工作。

基于疫情防控的需要,中央和地方政府及相关部门发布了诸多关于迟延复工、建筑行业管理的通知、规定,作为建筑企业,应当特别予以关注并及时作出相应的调整、应对工作,具体建议如下:

 1.建议及时关注假期延长和延迟复工的各类通知,提前计划、调整施工进度和原材料、劳动力供应等。

就建筑企业而言,中央和地方政府及相关部门发布的诸多关于延长假期及企业延迟复工的各类通知直接关系到在建项目的开工时间及劳动力的调配。对此,建筑企业应提前计划、调整项目的施工进度和劳动力供应,做到既不违背政府的相关规定又能最大限度地降低相关政策对项目施工进度、工程造价等产生的不利影响。

2.建议严格执行相关政府主管部门发布的关于疫情期间工程项目管理的各类规定,务必依法合规开展施工工作。

在疫情防控期间,建筑企业还应密切关注、收集工程项目当地建设行政主管部门发布的类似通知、公告,以确保在合规前提下开展相关工作。

比如根据济南市住房和城乡建设局《关于加强建筑工地新型冠状病毒疫情防控工作的紧急通知》文件要求,作为建筑企业需做好:(1)为务工人员排查建档工作,安排专人做为防疫专员,负责务工人员的疫情排查和健康台账管理工作。所有从业人员进入建筑工地之前,防疫专员要对其进行体温检测,逐一记录并做好统计; 要全面摸排本单位员工春节期间及节前出行动态,排查自发现疫情至今,所有进出武汉及湖北返济的从业人员,以及密切接触以上人员;(2)严格控制进出建筑工地人员,一是从源头杜绝或暂缓来自武汉地区或与该区域接触过的从业工人进入施工现场。二是对来自非疫区的从业工人要实名制登记,杜绝有发热显现的疑似病例进入施工现场。三是对每日进入施工现场作业的人员严格门禁管理制度,防止外来人员进入现场;(3)切实做好建筑工地重点区域的防疫工作,建筑工地要实行规范化管理,改善职工居住条件,取消大通铺;加强对建筑工地生活区、办公区等重点区域的疫情防护管理,各建筑工地应建立日常消毒台账,定期对生活区、办公区等重点区域进行消毒、通风换气,保持卫生清洁,等等。

 

三、充分合理预判因为疫情管控措施,对在建工程可能产生的实质性影响。

由于目前疫情还在发展之中,建议建筑企业充分合理预判因为政府疫情管控措施而可能给在建工程造成的各种影响及风险,包括但不限于如下影响:

1、直接影响:政府主管部门明确要求延迟开复工,直接影响工程整体工期将无法在预期时限内完成。 

2、间接影响:(1)因工程所在地采取疫情防控措施,比如停工停产,限制人员、物资的流动等,对工程所需的劳务和物资的限制将间接影响到工程的实际施工进度;(2)即便建筑已正常开复工,企业仍须做好开复工的疫情防控措施,比如疫情排查、健康台账管理、改善职工居住条件、疑似感染人员的隔离和处置,以及政府管控措施导致劳动力和物资材料紧缺和费用上涨等等,将间接影响到建筑企业成本的增加。

 

四、根据合同约定和法律规定,提前与建设单位做好沟通协商工作,适时启动相关索赔或者反索赔工作。

在当前疫情防控情形下,国家及各地政府都出台了各类延迟复工的通知,限制了人员、物资的流动,这样势必会对建设项目工期的迟延、人工和物资价格的上涨、项目管理成本的上升等产生一系列的间接影响,给建筑企业造成巨大的不利后果。对此,建议各建筑企业:一方面应积极主动与发包单位进行充分的沟通协调;另一方面根据施工合同约定以及相关法律规定做好证据固定工作,以便于日后索赔和反索赔工作的开展具体如下:

1、与工期有关的法律处理建议

(1)搜集、落实疫情发生前,项目处于正常施工进度及状态的相关证据

根据《合同法》第117条、118条规定,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。即在不可抗力事件发生前已经违约的,不能以不可抗力事件为由免除责任。建议搜集、梳理相关证据证明,疫情爆发之前,项目一直处于依约正常施工的状态,未有擅自停工、窝工或者其他可能构成逾期竣工交付的情形(即如未出现疫情,合理认为可以如期竣工交付),包括但不限于:节点工期完成的相关证据、施工进度款拨付的相关证据、施工日志、监理日志等。

(2)及时与发包单位沟通协商,争取就工期顺延事宜达成一致

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条的相关规定,承包人应在合同约定期限内提出工期顺延申请。

若建筑企业已确定疫情会对项目工期产生不利影响,首先,建筑企业应及时根据施工合同的相关条款,在约定期间内以书面的形式向发包单位或者监理单位提出延长工期的申请并写明理由,并做好相关取证工作,其次,建筑企业应当及时与发包单位或者监理单位协商,争取就工期顺延事宜达成补充协议。

(3)搜集落实疫情对于项目工期构成实质性障碍的相关证据

落实疫情对于项目工期的实质性障碍,即证明在疫情期间工期延误的不可避免性。

对此,建议建筑企业应及时做好搜集因受疫情影响导致相关施工人员、设备无法及时到位,原材料无法及时进场,项目现场无法开工等方面的证据固定工作,包括但不限于各类租赁合同、劳务分包合同、督促函件、政府文件等。 

(4)在影响施工的情形消除后,及时完善复工手续或者满负荷施工,并做好相应的取证工作

在影响施工的情形消除后,建筑企业应及时复工或者满负荷施工,并且做好相关的取证工作,以避免因己方违约原因导致工期的延误,从而对自身产生不利的后果。

(5)及时做好各种因发包单位原因导致工期延误的取证工作

诸如发包单位指定品牌的产品出现断货、发包单位直接对外发包的其他分包单位的施工进度停滞、甲供材无法及时到场、部分过程性验收及竣工验收工作无法开展等原因,影响工程施工、导致工期延误的,建筑单位应及时书面通知发包单位及相关责任主体,告知其相关情形,催告履约并明示不利后果,并做好相应的证据固定工作。

2、与人工、原材料价格变化相关的法律处理建议 

在当前全国范围内普遍采取疫情防控的情形下,建设工程所需人工、材料、设备等价格必然受到影响,建议建筑企业积极搜集落实(1)相关建设主管部门针对疫情发布的关于工程计价的相关规定;(2)搜集落实建筑建材主管部门或者行业协会发布的关于疫情影响下人工、材料、设备价格调整相关的政策性文件;(3)搜集落实上下游供货单位、劳务分包单位提供的因受疫情影响导致履约成本增加的客观证据;(4)其他关于人工、材料、设备价格上涨的客观证据(比如政府指导价格调整、供应商品平台价格变化、疫情防控期间或者疫情影响消除后新签订采购或租赁合同的价格比较等等)。

在前述搜集工作的基础上,根据客观实际情况,向发包单位提出适当调整合同价款的要求,并做好相关取证工作。 

3、与疫情防控期间的停工、窝工损失相关的法律处理建议

由于在疫情期间政府采取疫情防控措施,必然对建筑企业造成停工、窝工的不利后果,对此,建议建筑企业采取如下风险控制措施:

首先,预先做好包括但不限于材料费用损失、机械设备费用损失、水电费损失、人员工资损失、提前退场损失等各类损失费用的统计工作,并做好相应的取证工作;其次,尽可能就建设工程的停、窝工原因及损失金额、分担主体等,与发包单位达成书面一致,至少须及时向发包单位书面说明原因,并书面提出顺延工期、支付停、窝工损失的请求,并做好相应的取证工作。

 4、开复工后赶工期间的相关的法律处理建议

疫情风险影响消除后,发包单位为避免工期延误损失,必然会要求建筑企业进行赶工,赶工则意味着建筑企业需加大人工、材料、机械设备等投入,必然会带来成本的增加。对此,建议建筑企业采取如下处理措施: 

首先,要求发包人以书面形式提出赶工指令;其次,建筑企业收到赶工指令后,应当制作书面的赶工计划或者方案,明确载明采取的赶工措施、增加投入、工期对比、产生费用等,并报发包人书面确认,以作为日后的结算依据;最后,在赶工期间,对于包括但不限于新增人员进场情况及相关费用、夜间施工增加费用、新增机械设备进场情况及相关费用、材料增加情况及相关费用、因赶工产生新增项目的费用、增加的安全文明施工费用等各类费用支出情况,通过工作联系单、工程签证、会议纪要、往来函件等形式,做好证据固定工作。

 

五、及时采取合理的对应措施,避免损失的进一步扩大。

1、建议及时向建设单位寄发关于不可抗力的通知函并保留相关证据

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明,且一般建设工程施工合同中均有相应的不可抗力条款约定,建议建筑企业及时向建设单位寄发《关于新型冠状病毒肺炎疫情事件的不可抗力通知》并保留相关证据,最大限度确保适用法律规定及合同约定免责条款的有效性,具体操作如下:

(1)据实制作《关于新型冠状病毒肺炎疫情事件的不可抗力通知》文本

关于新型冠状病毒肺炎疫情事件的不可抗力通知

致:  有限公司

贵我双方于20XX年XX月XX日签订了《XXXX合同》,约定我方承包贵方的XXXX工程施工,但因新型冠状病毒肺炎疫情管控及政府行政命令等不可抗力原因,项目建设中的劳工安排、材料供应等均面临实质性障碍项目,导致无法按照原计划开(复)工,以上情形将严重影响上述合同的履行,并导致上述工程逾期竣工,具体情况如下:

自2019年12月8日武汉发现不明肺炎患者至今,新型冠状病毒肺炎疫情发展迅速,截至目前,确诊感染病例数据仍在不断上升,严重程度及影响范围空前。为加强疫情防控工作,有效减少人员聚集,阻断疫情传播,国务院办公厅、山东省人力资源和社会保障厅、山东省住房和城乡建设厅及济南市住房和城乡建设等先后印发关于延长春节假期及延迟企业复工的紧急通知,明确对2020年所有建设项目进行停工处理,且需对进出武汉、湖北返济的从业人员及与其密切接触人员进行摸排、隔离。特别是济南市住房和城乡建设局根据济南市疫情防控的要求,印发了《关于加强建筑工地新型冠状病毒疫情防控工作的紧急通知》,明确“对2020年所有项目的开工(包括桩基施工)、复工时间,按照疫情防控的相关要求另行通知”。根据《民法总则》第180条、《合同法》第117条之规定,上述疫情已构成贵我双方履行建设工程施工合同的不可抗力,因此造成工期延误的,我方有权要求顺延相当于该等时间影响持续期间的工期且无需为该延误承担任何责任。

鉴于该疫情是一个持续性事件,目前我方尚不确定其会持续多久,以及何时结束,在此,我方特别对贵方就相关事宜予以释明,以期获得贵方的理解。同时我方也在认真策划减轻上述疫情影响的计划和措施,并对因此给贵方造成的不便深表歉意。

附:相关证明文件

XXXX有限公司

二〇二〇年  月  日

(2)对于上述通知,进行现场送达并要求发包单位签章确认,或者通过EMS邮政快递的方式,邮寄送达给建设单位,并保留好邮寄送达的书面证据。

对于上述不可抗力通知,建议要求发包单位现场加盖公章(或项目章)并由发包人代表签字予以签收确认,如条件不允许的,建议通过EMS方式邮寄送达上述通知,同时在快递详情单上明确注明“《关于新型冠状病毒肺炎疫情事件的不可抗力通知》”字样;收件信息需据实填写在合同约定的送达地址(若无,应填写建设单位注册地址);注意要求快递公司提供书面送达回执,邮寄后妥善保留好邮寄底联、快递单和送达回执。

(3)若因疫情变化再次对建设项目施工工程产生实质影响的,建筑企业也应及时以书面形式向建设单位发出新的通知函。

考虑到疫情的持续性,建筑企业还应注意根据合同约定将疫情作为具有持续影响的事件,每隔一段时间向发包单位发出相关通知和报告,并在疫情结束后发送事件终止的通知和情况说明。具体发送程序及流程同上。

2、建筑企业应积极履行相关能够减轻损失的义务 

考虑到目前已经可以预见到疫情短期内无法得到根本改善,施工企业应积极履行相关能够减轻损失的义务,包括但不限于及时变更项目实施方案,从疫情影响不严重的地区重新采购设备材料和招聘劳务人员,将逾期长时间不使用的机械设备退场等,否则可能承担由此产生的扩大损失的责任。 

3、做好合同解除的准备和应对工作

参照《建设工程施工合同(示范文本)》的约定,因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,合同一方有权要求解除合同(具体以合同约定或者实际情况为准)。对此,若疫情影响时间可能持续超过合同约定的时间,则建筑企业须合理预见到合同解除风险发生的可能性,做好解除合同以及合同解除后依约及时开展工程款结算的准备工作。

 

 
 

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