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众成清泰 | 地产视角:工程总承包的变革
为促进建设项目工程总承包健康发展,2020年11月25日,住房和城乡建设部、市场监管总局联合印发了《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216),再次掀起了工程总承包的热议。 一、工程总承包的概念及优势 2019年12月23日,住建部与国家发改委联合发布了《房建市政工程总承包管理办法》(建市规[2019]12号),其第3条规定:“本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”该定义市国家规范层面对工程总承包概念的最新定义,不仅适用于房屋建筑和市政基础设施领域,对其他领域的建设工程也具有重要的参考意义。 与传统承包方式相比,工程总承包商负责整个项目的实施过程,不再以单独的分包商身份建设项目,有利于整个项目的统筹规划和资源协同。能够最大限度地发挥工程项目管理各方的优势,实现工程项目管理的各项目标。 二、我国工程总承包的发展历程 工程总承包在我国已经历了很长一段时间的发展。大概分以下几个阶段: 1982年,原化工部印发《关于改革现行基本建设管理体制,试行以设计为主体的工程总承包制的意见》,被认为是我国推行工程总承包模式的开始。 1984年,《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》(国发[1984]123号)提出在全国推行工程总承包建设项目组织实施方式。 1992年,原建设部颁布实施了《工程总承包企业资质管理暂行规定(试行)》,对工程总承包进行资质管理。 1997年,颁布的《建筑法》中提到了“工程总承包”。 2011年,住建部、国家工商总局联合发布了《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(建市[2011]139号),以明确合同双方的权利和义务,进一步规范市场行为,保证工程总承包项目的质量安全。 2014年,住建部印发《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(建市[2014]92号),要求加大工程总承包推行力度。倡导工程建设项目采用工程总承包模式,鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务。 2016年,住建部印发《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)开展工程总承包试点。93号文件中主要明确了联合体投标、资质准入、工程总承包商承担的责任等问题。 2017年,国务院办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(建市[2017]19号),要求加快推行工程总承包。19号文件主要指出我们国家建筑行业发展组织方式落后,提出采用推行工程总承包和培育全过程咨询的方式来解决上述问题。同年4月,住建部印发《建筑业发展“十三五”规划》,提出“十三五”时期,要发展行业的工程总承包管理能力,培育一批具有先进管理技术和国际竞争力的总承包企业。同年12月,住建部印发《关于征求房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法(征求意见稿)意见的函》(建市设函〔2017〕65号),进一步为工程总承包的发展提出了具体解决方案。 2018年,住建部发布国家标准《建设项目工程总承包管理规范》,对总承包相关的承发包管理、合同和结算、参建单位的责任和义务等方面作出了具体规定,随后又相继出台了针对总承包施工许可、工程造价等方面的政策法规。 2019年,住建部和国家发改委联合印发了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》,从政策层面明确了“施工总承包”向“工程总承包”的发展趋势,考虑到住建部和国家发展改革委在工程建设领域的特殊地位,该《办法》成为各行业工程总承包发展的“方向标”。 2020年,住建部、国家市场监管总局联合依据当前国家推行工程总承包项目的实施思路、结合FIDIC合同条件体现的国际惯例,并考虑了当下国内工程总承包项目实践,最终修订印发了《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)。 近期,住建部发布了《建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》,将对工程总承包的纵深发展起到指引作用。 三、新版工程总承包合同示范文本重点变化 1、区分税率,细化合同价格组成。 新版合同在建筑业全面营改增的背景下,结合工程总承包项目覆盖多个应税行为、适用不同税率的现实需求,分别区分设计费、设备购置费、建筑安装工程费,引导市场主体区分列明不同费用组成、适用税率、税金等内容,以免因适用营改增税收法律及政策,导致从高适用税率的风险,同时也避免合同发承包双方之间因为税费计算口径的差异以及税收政策调整引发合同价格的争议。 2、增加《发包人要求》《项目清单》《价格清单》等文件作为工程总承包合同的组成部分,减少合同履行过程中对计价、变更、索赔等争议。 当前工程总承包项目所面临的风险根源往往在于工程总承包发包时,基于前期咨询服务成果限制,导致发包人难以提出合理、准确、科学的招标要求,进一步令承包人报价、实施方案缺乏针对性,一旦工程进入到履约阶段,随着发包人要求不断明确以及设计深度的推进,极易引发工程价款争议。新版合同明确提出《发包人要求》作为合同附件,并将其解释顺序列为与合同专用条件同顺位,同时在[第1条 一般约定]的定义中,明确发包人应当提供《项目清单》载明工程内容的各项费用和相应数量等项目明细,承包人应当按照发包人提供的《项目清单》制作《价格清单》《承包人建议书》等来响应发包人要求,通过该系列文件,提高工程总承包项目合同内容的精确度,减少工程履约期间的争议。 3、引导发承包双方合理分担风险,明确发包人承担《发包人要求》或提供的基础资料中错误的风险,由发包人承担增加的费用或顺延工期,且承包人有权获得合理利润;明确承包人因应对不可预见的困难而采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担。 结合《政府投资条例》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对于工程总承包项目合同发承包双方风险分配的法律和政策规定,新版合同[1.12《发包人要求》和基础资料中的错误]约定,承包人负有认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料并通知发包人补正的义务,如发包人做出相应修改的,或者发包人《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。与2011版合同中要求承包人限期15日对发包人提供的基础资料进行复核,否则由承包人承担基础资料、现场障碍资料短缺、遗漏、错误的风险相比,新版合同对承包人更为友好。 4、进度款支付中,要求人工费单独申请并按月支付,为农民工足额按时获得工资提供保障。 2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》规定:“农民工有按时足额获得工资的权利” 、“人工费用拨付周期不得超过1个月”,对此,新版合同[14.3.1 工程进度付款申请]从约定角度完善了发承包双方之间对于人工费的支付周期、申请和审批流程等,将行政法规的规定转化为双方当事人的约定,当事人可在专用条款中进一步细化约定并明确相应违约责任,这对于解决困扰建筑业多年的拖欠农民工工资问题,将起到积极、有效的作用。同时,承包商也应结合新版合同的此项约定,相应在分包合同中进行规范,有效解决农民工工资拖欠问题,积极保护农民工利益。 5、不可抗力的停工损失改为双方合理分担。 在当下新冠肺炎疫情的持续影响下,不可抗力条款愈来愈多的受到市场主体的关注,回顾2020年初新冠疫情不可抗力引发的索赔,其中争议较大的在于承包人的停工损失如何分担,2011版合同[17.2 不可抗力的后果]虽然约定为承包人承担,实际履行中发生较大的争议,尤其是人工工资费用部分,如由承包人自行承担,则与各地方政策文件规定要求建设单位给予相应补偿的规定存在差异,也不利于社会稳定。 《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》强调发承包双方应“合理分担风险”,《建设工程清单计价规范GB50500—2013》9.10.1条规定“由合同各方自行承担损失”。同时,结合公平原则以及实际履行情况合理分配。对此,新版合同中[17.4不可抗力后果的承担]约定“由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的现场必要的工人工资由发包人承担”,在不可抗力发生时更好的保障农民工权利,同时引导发承包双方共同抵御不可抗力的风险。
 
 

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